目录

 

编者说明…………………………………………………………………………………………1

第一部分　《反就业歧视法专家建议稿》……………………………………………………1

　　第一篇　《反就业歧视法专家建议稿》的说明…………………………………………1

　　第二篇　《反就业歧视法专家建议稿》…………………………………………………10

第二部分　海外反歧视专门法研究……………………………………………………………23

　　第一篇　海外反歧视专门法综述…………………………………………………………23

　　第二篇　荷兰反歧视法……………………………………………………………………33

　　第三篇　英国反歧视法……………………………………………………………………43

　　第四篇　美国反歧视法……………………………………………………………………52

　　第五篇　加拿大反歧视法…………………………………………………………………63

　　第六篇　德国反歧视法……………………………………………………………………72

　　第七篇　法国反歧视法……………………………………………………………………82

　　第八篇　日本反歧视法……………………………………………………………………92

第三部分　海外反歧视专门机构研究…………………………………………………………102

　　第一篇　海外反歧视专门机构综述………………………………………………………102

　　第二篇　荷兰平等待遇委员会……………………………………………………………106

　　第三篇　英国平等和人权委员会…………………………………………………………112

　　第四篇　法国反歧视促平等高级公署……………………………………………………116

　　第五篇　奥地利平等待遇委员会…………………………………………………………119

　　第六篇　芬兰平等委员会及其监察专员…………………………………………………122

　　第七篇　加拿大人权委员会………………………………………………………………125

　　第八篇　美国平等就业机会委员会………………………………………………………128

　　第九篇　日本机会平等调解委员会………………………………………………………130

　　第十篇　澳大利亚人权与平等机会委员会………………………………………………132

　　第十一篇　香港平等机会委员会…………………………………………………………136

第四部分　海外反就业歧视制度考察报告……………………………………………………142

　　第一篇　国际劳工组织反就业歧视相关公约简介………………………………………142

　　第二篇　德国反就业歧视制度及借鉴……………………………………………………156

　　第三篇　芬兰平等法及其保障制度………………………………………………………172

　　第四篇　韩国反歧视法律制度考察及其启示……………………………………………192

　　第五篇　台湾就业平等中的性别平等制度………………………………………………211

　　第六篇　香港就业平等中的性别平等保障制度…………………………………………243

作者简介　　蔡定剑，法学博士，中国政法大学教授，博士研究生导师，宪政研究中心主任等。
　

编者说明

 

　　当你满肚子才气，胸怀大志，要走向社会干一番事业，追求幸福的生活时，当你在求职时，仅仅是因为你个子不高，或长得不太好看，或因为是女性，或因为外地户口，甚至因为你与老板的属相不对，却四处被拒。你工作一贯努力，能力强，成就也令同事称道，仅仅是因为过了干部提拔的那些“杠杠”，或因为是女性，或缺少某种文凭，你得不到提拔。你会觉得这个世界没有比这更不公平的了。无论对求职者还是寻求人生发展的人，都希望社会给人生提供一个平等的机会，并不求结果一定如何。在当今竞争社会，最大的不公，莫过于机会的不公。政府需要给每个人提供的应是受教育机会、就业机会和社会福利分配等的平等机会。而就业机会不公是当今中国最广泛、严重而最不为政府和公众所重视的问题。正因为如此，我们中国政法大学宪政研究所近年来一直致力于反就业歧视研究

和反就业歧视立法的推动。

　　通过考察海外的反就业歧视制度，我们发现反就业歧视有三大法宝，即：以立法为前提，以专门机构为利剑，以司法救济为保障。

　　作为反就业歧视前提和依据的反就业歧视法，本身是一个由不同层次构成的、自成的法律体系，主要包含三个层次的立法：一是反歧视基本法，也就是统领反歧视的法，主要对歧视的概念和适用范围、反歧视专门机构和纠纷的处理机制做出规定，如荷兰的《平等待遇法》、美国的《民权法》（第七章）就属于此。二是专门针对就业以及社会生活领域歧视现象的特别法律，如美国的《雇用年龄歧视法》、《美国残疾人法》等。三是在普通法律中，如劳动法、民法典、刑法典以及公务员法中涉及就业歧视问题的条款，如民法中规定反歧视诉讼中的民事赔偿责任等。

　　我国的就业歧视问题日益严重，不仅侵犯了公民的人格尊严，造成社会资源的严重浪费，也严重影响到社会和谐和社会稳定。除了由于政府和社会大众缺乏平等和反歧视观念之外，立法上的缺陷也是我国就业歧视现象普遍存在且肆无忌惮的重要原因。我国现行反歧视立法存在的缺陷主要有以下几个方面：
　　首先，我国没有一部反就业歧视的基本法律。通过对海外反就业歧视立法制度的研究发现，制定统一的反歧视基本法是国际上反歧视立法的发展趋势。很多国家的反就业歧视法律制度已经比较系统和完善，已经不再局限于在民法、劳动法等部门法中加入反歧视的条款，甚至也不满足于制定像反种族歧视法、男女工作平等法这类专门的反歧视单行法律，越来越多的国家已经制定或正在着手制定反歧视的基本法。虽然我国制定的一些法律法规中也有一些反就业歧视的规定，如《劳动法》、《就业促进法》等都有关于劳动者平等就业权利的规定，《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》也对某些特定人群的就业机会平等做了保护性规定。但现行反就业歧视的法律远不能适应社会发展的需要。我国尚未有一部反歧视基本法，对反就业歧视法律制度的基本问题进行规定，为反歧视明确概念、

范围，提供实施的制度措施和路径，其他专门法和法律规定也难以实施。当然反歧视基本法，其内容不仅限于雇用领域，而且也应该包括政治、经济、社会等各个方面的平等待遇法。但是考虑到我国目前的平等观念及反歧视法发展水平，我们主张分步骤进行，先出台经济方面雇用领域的平等法，即反就业歧视基本法，为今后整个反歧视法的制定提供路径和基础。

　　其次，我国现有法律中禁止就业歧视的范围太窄，不适应中国就业歧视的严重状况。从海外的立法看，很多国家不仅对什么是就业歧视作了明确的界定，而且所禁止的歧视领域越来越广。国际社会一般被禁止的歧视包括：性别、种族（或民族）、宗教信仰、政治观点、婚姻状况、国籍、年龄、残疾、慢性病、短期工作、性取向、性骚扰等10余种。而韩国和我国的台湾地区规定禁止16种到18种就业歧视，包括：性别、宗教、残疾、年龄、阶级或社会地位、出生地、国籍和籍贯、民族、面貌特征、婚姻状况、种族、肤色、政治见解、怀孕或生育、犯罪记录、性取向、教育背景或医疗记录、工会会员身份等。目前，我国现有立法禁止了民族、种族、性别、宗教信仰歧视，以及对残疾人、传染病病原携带者、农村进城就业的劳动者的7种歧视，但现实中还有一些相当严重的就业歧视现象，如

身份歧视、体貌特征歧视、年龄歧视等，都没有被明确列入禁止的范围。所以，各种就业歧视能够在中国大行其道。

　　另外，我国现有反就业歧视立法中缺少程序上的保障和实施机制。海外反就业歧视的成功经验之一就是设立反就业歧视的专门机构。这种专门机构更注重用多样化的手段，和平快捷地解决就业歧视问题，而且一般提供免费调解服务、法律咨询甚至提供律师法律援助。因此，与司法机构相比，反就业歧视专门机构的解决纠纷方式更具有主动性、灵活性、人性化、成本低、时间短等特点和优势。虽然我国已经有了不少涉及反就业歧视的法律法规，但实施效果却不尽如人意，造成这种状况的一个根本原因就是现有的立法缺少有效的实施和救济机制，使得有关立法被虚置，反就业歧视的规定基本上成为一些权利性的宣告。所以需要在我国建立专门的反歧视机构。

　　可见，要推进反就业歧视，除了要制定完善专门的反歧视单行法律外，还迫切需要在借鉴海外相关立法和实践的基础上，制定出一部符合我国实际情况的反就业歧视基本法，针对我国当前突出的就业歧视问题作出规定，明确就业歧视的概念和范围，建立反歧视的专门机构，同时规定救济措施和救济机制，以真正保障劳动者遭受就业歧视后能够获得有效救济。

　　中国政法大学宪政研究所一直致力于推动中国的反歧视立法。2008年我们组织了包括国家立法机关专家在内的专家小组，起草了《反就业歧视法专家建议稿》，针对当前就业歧视中的突出问题规定了各种反就业歧视的措施；如界定了就业歧视的定义，并针对就业歧视的两种情形——直接歧视和间接歧视，作了具体的规定；明确规定了禁止歧视的因素；为保障劳动者受到就业歧视后获得有效救济，我们借鉴海外反就业歧视专门机构的有益经验和成功做法，设专章规定了平等机会委员会，详细规定了平等机会委员会的设置、职权、组成等方面的内容；同时，为了能够使平等机会委员会真正发挥作用，本法也规定了救济机制，详细规定了向平等机会委员会申诉的条件、程序、举证责任等，此外，还规定了不服平等机会委员会的裁决可以向法院起诉以及强制执行的内容。在2009年、2010年

全国人民代表大会期间，宪政研究所通过全国人大代表、政协委员向两会提出了法律议案和提案，研究所也直接向全国人大法工委直接提出了法律草案的立法建议。

　　《反就业歧视法专家建议稿》是在广泛考察研究海外反歧视法律制度，并广泛征询海内外专家的基础上起草的。起草小组为研究海外反就业歧视的立法与实践，不仅考察了欧美发达国家的反歧视制度，而且考察了与中国有相似文化背景的韩国以及台湾、香港等亚洲国家和地区的反就业歧视立法及实施情况，草案是在大量考察和研究基础上写出来的。这些研究成果也一并收入本书。所以本书的价值不仅是了解、研究海外反歧视制度不可多得的资料，也是民间推动立法的范本，从事各级立法的人员和从事立法研究的学者也可以从中得到立法方法和技术的启发。

　　对于反就业歧视立法的必要性和可行性，有些人持怀疑态度，认为目前反歧视立法时机还不成熟，反歧视应从教育入手。对此，香港平等机会委员会前主席邓尔邦先生在我们举办的一次立法培训班上说：“其实立法与教育并非相互排斥，立法就是一种最有效的教育方法。香港未实施反歧视法例之前，含有歧视性的招聘广告，比比皆是。雇主刊登广告时，往往注明要聘用某一性别、相貌好看或者体健的员工，但这些条件未必是工作内在的需要。反歧视法例生效后，这现象很快就消失了。到了今天，香港的报业已经自发地拒绝刊登含歧视成分的广告。立法的有效性，由此可见一斑。”立法本身就是教育，是更有效的教育。我们呼吁反就业歧视法目的是为了引起社会对反就业歧视的关注，尽管反就业歧视法不一定能很快列入国家立法议程，但是该草案建议稿为反歧视提供了一套立法思路

和有效的制度措施。世界各国成熟有效的经验就是如此。

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　蔡定剑　刘小楠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2010年8月