为适应新时期婚姻家庭新情况新问题的需要，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）（征求意见稿）》正在网上公布，广泛征求各方面的意见。因其包含许多“颠覆性”规定，引起了极大争议。
争议一：婚后买房，不一定共有？
　　法条链接：婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。
　　网友反对：“如果男人娶了老婆过几年腻了，找个借口离婚，女方将是两手空空什么也得不到，因为房子是男方买的。如果是因男人出轨而离婚的，按照新解释，女方仍然不能对房屋主张权利。”
争议二：分手可以不给钱，鼓励男方养“小三”
　　法条链接：有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，法院应当根据具体情况作出处理。
　　网友反对：“‘小三’的存在，确实可能会造成一些夫妻的婚姻与家庭的动荡，但‘小三’在婚外性案件中的地位完全是从属的，她们根本就不掌握任何危害家庭稳定的主动权。当‘小三’最终被弃时，我们还能继续愤怒地斥责‘小三’的无耻吗？”
　　争议三：男人生育权再次“被剥夺”？
　　法条链接：夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。
　　网友反对：“这在我看来就是一种性别歧视，歧视咱们男人不能生孩子，要是能生的话，干嘛非得求她们女人啊？”

        《中国社会科学报》特邀相关专家就《解释（三）》相关内容阐述自己的意见，这样的讨论，还会继续进行下去。

夫妻共有房屋善意取得新规 未能达致法律裁判与引导功能
———评《解释（三）》（征求意见稿）第12条
□姚海放

　　《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）（征求意见稿）》公布之后，社会各界针对亲子鉴定、不动产分割等问题作出诸多评判，这其中很多是夹杂着道德标准及生活经验在内的常识判断。法学者也与平常人一样，对这些常识判断并不具有专业或先天优势而可以提出更好的见解，因此笔者并不准备从此角度阐发见解。

　　作为我国法律渊源之一的最高人民法院司法解释，需要承担法的裁判与引导等基本功能。然而，笔者认为，该解释征求意见稿第12条在处理夫妻共有房屋等不动产无权处分与善意取得关系的规则，未能很好达致法的裁判与引导功能，特撰此短文表达观点。

　　第12条法律基础：无权处分与善意取得规则
司法解释是应对司法中的具体问题而制定统一适用的规则，以此保障法的稳定性与权威性。按照通常理解，本司法解释第12条的规则背景主要期望解决如下困境：假设夫妻共有的某套房屋因各种原因仅登记在丈夫名下，而在夫妻离婚分割财产之前，丈夫一方作为登记的不动产权利人将该房屋出卖给某买房人；妻子一方以未经其同意为由主张追回该房屋所有权，则人民法院如何处理？

　　事实上，上述问题的答案早在《民法通则》及其司法解释中已经相对明确，其中《民通意见》第89条规定“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”《物权法》第106条明确规定了善意取得制度，与《合同法》规定的“无权处分”制度相衔接，共同构成了本司法解释第12条的基本法律模型，即：在无权处分的情形下，原则上应当肯定原所有权人基于所有权追及效力的回复权利，但此种追及效力如果遇到善意第三人之情形将会受阻，而由善意第三人获取物的所有权。

　　构造无权处分与善意取得法律规则的目的，主要的是为保障善意第三人交易安全之利益，这是现代商业社会在平衡交易便捷与财产保障的利益冲突之后，法律进行的价值判断与选择。随着法学教育在善意当事人保护方面的强调，此种观念日益深入人心。

　　此外，笔者还认为，善意取得制度的构建，在强势意义上是作为保护善意第三人以维护交易秩序的价值取向体现，而在弱势意义上包含着对原所有权人可能存在的不当或疏忽进行谴责或者风险自担的含义。例如，在前述例子当中，夫妻共有的房屋登记应当尊重事实而按照共有进行登记，现仅登记为一方所有而衍生的问题，作为共有人一方的妻子也有一定的疏忽；又如，在通常善意取得的例子中，所有权人将物交给保管人保管，保管人未经所有权人同意而进行无权处分，则在所有权人将物交给保管人保管之时，就需要承担保管人无权处分之可能风险。

　　由此，经过价值判断、学理宣传与立法确认，无权处分与善意取得规则牢固建立，成为本司法解释第12条之基本依据。

　　问题所在：规则的裁判与引导功能不明确
现在让我们以一个二手房购买者的身份，思考如何避免购房的法律风险问题。我们首先撇除基于各种政策限制房屋自由转让的情形，否则讨论将面对诸多的不确定性。在一项可自由转让的房屋买卖中，买受人通常需要查明房屋产权、签订合同、完成过户登记。如果卖房人故意将其不具有处分权的房屋转让，例如存在卖房人利用登记与事实不符、登记错误或者故意造假等行为，买受人获得的房屋遭遇出卖人配偶主张权利；或者出卖人将房屋出卖后返回，串通其配偶以未经过其同意为由主张房屋权利；等等情形下，买房人应当如何保护自己而获取房屋所有权？

　　按照《物权法》第106条善意取得之规定，要求买房人善意、支付合理价格且完成登记。本司法解释第12条秉承上述要件，规定表述为“第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续”。在此三项要件中，办理登记手续作为程序性规则，以登记记载于不动产管理部门登记簿册记录为准，判断标准是客观的；支付合理对价也可以利用房地产市场价格作为参考标准，该项要件的判断也相对客观。而“第三人善意购买”之“善意”判断，属于主观心理活动之考察，司法中如何判断还应当凭借行为人的行为进行认定。因此，何种行为表明买房人是善意的，或者买房人之善意需要履行哪些程序，这不仅是司法实践期待司法解释作为裁判规则而需明确的，更是日常生活期待司法解释作为行为规范之细化而发挥指引作用的必要。

　　换言之，在卖房人提供了房屋的不动产权属证书，并且在房屋过户登记过程中登记机关也未给出任何疑义或提示，买房人是否以此完全信赖卖房人而构成善意？从物权规则的角度观察，出卖方提供了物权权属凭证并经过登记机关的确认，买受方理应相信登记机关的登记而被认定为善意。但是，另一种意见从生活实证的角度提出，针对买卖不动产这类如此重大的交易，面对出卖人作为成年人的这样一种事实（因为通常交易中会提供身份证号），质疑买受人是否有必要考虑到房屋是婚姻共同财产之可能性，而在交易之时要求进一步核查？如此，证明买受人是善意的条件则较之前仅审查不动产权属证明与登记的要求更为严格。

　　如果要求买受人调查出卖人转让的房屋是否属于夫妻共同财产，可能的渠道是查询婚姻登记机关之登记、要求卖房人提供证明或进行公证。

　　第一种渠道存在的问题是，一方面我国《婚姻登记管理条例》要求结婚登记为“男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记”，如果出卖方不告知其配偶情况，买房人无法查询在出卖方配偶常住户口所在地婚姻登记机关办理的结婚登记；另一方面，即使查到婚姻登记，也仅表明出卖人结婚的事实，还需要进一步证明房屋是否存在约定归属等情形。

　　第二种渠道是让卖房人提供证明，如果卖房人故意欺诈，买方权利通常难以保障。

　　第三种情形要求进行公证，公证的内容是买房人就出卖房屋权属事宜询问了卖房人，而卖房人表示其有合法处分权。尽管我国《公证法》规定了对公证事项的实质审查制度，但公证机关在婚姻与财产权属登记查询方面也并不优越于个体公民，由此也不能认为公证一定能完全查明真实情况。然而，为尽量避免购房法律风险，买受方是否应当查询了解出卖方的婚姻及财产约定情况，应当履行哪些行为和程序才会被认为是“法律上的善意”，司法解释并未给予明确指示。这不仅使得行为人在实践中仍茫然于法律的具体要求，而且也依旧会引发各地法院裁判中把握尺度不一而造成的类似案件不同裁判问题。

　　解决之道：建立更为具体的规则
物权立法基于宏观体制与制度设计，在立法表述方面的高度概括有助于规则的灵活使用。然而，在涉及夫妻共同财产的房屋转让具体事项中，作为裁判规则的司法解释应当相对具体为妥。如果司法解释也采用“善意”这样的表述而将具体判断任务交由案件承办法官来处理，则可能产生理解操作不一的情形。尽管对何谓善意的情形涉及诸多，但司法解释还是应当将主要种类进行列举，以期在主要类型上的一致。

　　具体而言，买方欲证明其属善意而非“明知或应知卖方为无权处分的事实”，在法律上需要考虑如下因素。

　　第一，考虑房屋买卖中交易便捷与交易安全问题。如果将房屋权属状况的审查义务过度附加于买房人一方，其应当承担较为严格的权属状况调查与证明才能构成法律上之善意，则因对买方的过于严苛而将导致交易费用的增长，虽然保障了原所有权人的财产安全，但会在一定程度上阻碍交易效率，这显然与现代社会兼顾交易秩序与交易便捷的价值取向不一致。

　　第二，考虑买方人调查的可能性。现行社会体制下，公民欲了解卖房人财产归属、婚姻状况等事实并不容易，其中很重要的原因是考虑对私人生活领域的保护。如此，法律规则应当尊重社会现实，不可能要求买受人完成对出卖人房屋权属状态及婚姻状况的全面调查和彻底了解。这也就不可能形成对买房人购买夫妻共有房屋时的严格调查要求。

　　第三，买受人也不应被直接推定为善意。其在交易过程中仍需尽最基本的房屋产权调查义务，例如在交易过程中对房屋是否属于夫妻共同财产、出卖方是否获取配偶一方同意等事项进行询问，并且做成书面记录文件以证明其善意。这些程序与行为不仅是诚实信用等交易道德与法律原则的基本要求，而且在房屋买卖等重大交易情形下也并不构成对交易的重大负担，反而能保证买受方的合法权益，因此应确认为法律允许的基本操作方式。而更进一步，当事人对处分房屋权属的陈述经由公证部门公证，则买受方在“不知或不应知出卖方无权处分”的善意判断上，应当更加得到人民法院认可。

　　（作者单位：姚海放 中国人民大学民商事法律科学研究中心）
 
婚后积累的养老金期待利益应当由夫妻共享
———《解释（三）》（征求意见稿）第14条之商榷
□陈苇

    最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（以下简称《解释（三）》开始征求各方面意见。以下，本人对《解释（三）》第14条对养老保险金（以下简称养老金）的规定予以评析，对其提出修改、补充的建议。

　　《解释（三）》第14条规定：“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持。”

　　本人认为，此规定将夫妻一方在婚姻期间积累的养老金期待利益排除在夫妻共同财产之外，故离婚时夫妻另一方对其分割的请求不给予支持。然而，这是不符合我国现行《婚姻法》婚后所得共同制的立法精神的，也是不科学、不合理的。

　　主要理由如下。

　　第一，根据现行《婚姻法》婚后所得共同制的精神，夫妻一方在婚后积累的养老金利益包括期待利益应当属于夫妻共同财产。根据现行《婚姻法》第17条的规定，我国的法定财产制是婚后所得共同制。即除夫妻另有约定或法律另有规定外，夫妻一方或双方在婚姻期间所得的财产利益，应当归夫妻共同所有，由夫妻共享。

　　现行《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第18条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”此对夫妻共同财产范围的规定，鲜明地体现了婚后所得共同制的精神。

　　由于夫妻一方在婚姻存续期间积累的养老金利益包括既得利益和期待利益都属于婚后积累的财产利益，因此根据婚后所得共同制的精神，它们都应当属于夫妻共同财产。

　　第二，根据婚姻期间积累养老金利益的财产来源于工资，夫妻一方在婚后积累的养老金期待利益应当属于夫妻共同财产。从婚后积累养老金利益的财产来源看，在婚姻期间夫妻各方对积累养老金的缴费一般都源于其个人的一部分工资。在实行法定婚后所得共同制的国家，如法国和我国，在婚姻期间夫妻一方的工资收入属于夫妻共同财产。因此，夫妻一方以缴纳其部分工资而积累的养老金利益包括期待利益当然应属夫妻的共同财产。

　　然而，值得注意的是，在一些实行法定分别财产制（即夫妻婚姻期间各方所得财产归各方所有）的国家，夫妻一方以其个人的部分工资积累的养老金利益虽属该方的个人财产，但基于公平原则，为平衡夫妻在婚姻期间所得的财产利益，有不少国家的立法都规定离婚时对婚后夫妻双方各自所得财产包括养老金期待利益，必须在夫妻之间实行净益差额补偿或公平分配，前者如瑞士、德国的立法；后者如美国、英国和澳大利亚的立法。

　　也就是说，就法定财产制而言，无论是实行婚后所得共同制的国家，还是实行分别财产制的国家，夫妻在婚姻期间积累的财产利益包括养老金期待利益，实际上离婚时都是在夫妻之间实行公平分配的。

　　第三，根据承认家务劳动与社会生产劳动具有同等价值的立法理念，夫妻一方在婚姻期间积累的养老金期待利益应当由夫妻共享。从夫妻在婚姻期间对家庭的家务劳动贡献看，婚后夫妻一方的工资及其养老金利益的取得，离不开夫妻他方从事家务劳动的支持和协助。

　　在现代社会，根据承认家务劳动与社会生产劳动具有同等价值的立法理念。在德国，早在20世纪70年代，为了保障未参加社会劳动但对家庭有贡献的妇女在离婚之后也能获得养老津贴等社会福利的期待权，《德国民法典》在1976年的“婚姻法修正案”，就将净益共同制的基本理论运用到养老金、退休金及其他类似的津贴的分配中。夫妻一方在婚姻期间所得的养老金、退休金、残疾及失业等津贴的期待权，都依据净益平衡的原则由夫妻双方均等享有，在离婚时结算平衡。

　　在澳大利亚，21世纪初对《澳大利亚家庭法》新增加《2001年家庭法（养老金）条例》，并且该条例于2004年被《2004年家庭法修正（养老金）法》进一步修正，以指导离婚时夫妻及法院公平合理地分配婚姻期间积累的养老金利益包括期待利益。

　　诚然，在提倡男女平等的现代社会，有许多家庭是男女共同进入劳动力市场、共同承担家务劳动的，有部分家庭是“男主外、女主内”或者“女主外、男主内”的。既然夫妻双方或一方对家务劳动都作出了自己的贡献，而家务劳动与社会生产劳动应当被视为具有同等的价值，所以夫妻双方或一方在婚后积累的养老金利益包括期待利益应当由夫妻共享，离婚时应当双方公平分割，这才是公平合理的。

　　第四，根据联合国相关文献倡导的精神，夫妻双方应当平等地共享在婚姻期间所得的一切财产权利。1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》（以下简称联合国《消歧公约》）第16条规定：“缔约各国应采取一切措施消除在婚姻家庭关系的一切事务上对妇女的歧视，并特别保证……配偶双方在财产的所有、取得、经营、享有、处置方面，不论是无偿的或是收取价值酬报的，都具相同的权利。”

　　自20世纪下半叶以来，法国、德国、英国、美国的大多数州以及澳大利亚等国先后修改立法，或规定夫妻一方在婚姻期间所得的养老金利益由配偶双方共享，或规定离婚时夫妻对该养老金利益应当公平地分配。

　　2003年12月最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）”第11条第三款明确地规定：婚姻关系存续期间，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金“属于婚姻法第17条规定的‘其他应当归共同所有的财产’”。这些都体现了联合国《消歧公约》倡导的夫妻双方应平等地共享婚姻期间所得的一切财产权利的精神。

　　总之，基于以上四点理由，夫妻在婚姻期间积累的养老金利益包括期待利益应当属于夫妻共同财产，应当由夫妻共享且离婚时应当双方公平分割，这才是科学的、合理的。所以，本人参照德国、英国、美国和澳大利亚等国对养老金包括期待利益之分割的立法经验，结合我国实际，建议对《解释（三）》第14条的规定修改为：

　　“夫妻在婚姻期间存续以工资等共同财产积累的养老保险金利益包括期待利益，属于夫妻共同财产。

　　离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求分割夫妻共有养老保险金利益的，人民法院应当予以支持。

　　离婚时分割夫妻共有养老保险金利益，首先由夫妻协议，协议不成，由人民法院判决。

　　夫妻共有养老保险金利益的分割，可以折价分割或按比例分割。

　　人民法院在判决确定夫妻对共有养老保险金利益的数额比例时，应当综合考虑以下情形：夫妻结婚时间的长短及各方对家庭所作的贡献；夫妻各方现有的其他财产的价值；离婚后夫妻各方的需要及是否有未成年子女随其生活；夫妻各方的养老金利益与其他财产的价值比例；等待领取养老金的时间长短；以及其他应当考虑的因素。

　　对夫妻共有养老保险金利益，由夫妻协议或人民法院判决确定了分割比例的，养老保险金的管理机构应当依据该协议或判决，对该养老保险金利益作出已经被分割或者在将来实际领取时应当被分割的标记。同时针对该部分养老保险金利益，应当修改、变更原计划领取养老保险金人员一方的账户中领取的数额比例，新建立非养老保险金计划成员一方的账户且写明其领取的数额比例和年限，然后将这些账户凭证分别发放给离婚的各方当事人。” （作者单位：陈苇 西南政法大学民商法学院）

　　（本文系《中国社会科学报》第 145 期 10 版“法学”文章之一。）